DEL I
Kapittel
1 Innledning
Rettsreglenes og jussens betydning
Viktigheten av holdbar (god) metode
Forståelsen av realiteter, reelle hensyn og juridisk metode
Holdbar kontra uholdbar juridisk metode
Siktemålet for denne boken
Oversikt over den videre fremstillingen
Kapittel 2
Rettsreglene, jussen og samfunnet
Hvorfor trenger vi rettsregler?
Nærmere om rettsreglenes funksjoner
Reglene kan ha ulike formål
Staten, samfunnet og rettsreglene
Rettsreglene og rettsapparatet
Utviklingen i statens og rettsreglenes innflytelse
Offentlig rett og privatrett
Rettigheter som "tillitsverv" på samfunnets vegne?
Folkerett- internasjonale rettsregler
Brudd med rettssystemet - revolusjon og sivil ulydighet
Kapittel 3
Hvordan rettsreglene blir til
Fra en "marsboers" synspunkt
Ulike oppfatninger om hva "rett" er
Forholdet mellom "virkelighet" og "gyldighet"
"Realistiske" definisjoner av "gjeldende rett"
Er rettsregler det "som egner seg"?
Rettskildene og rettskildelæren
Kompetanseregler og handlingsregler
Ulike aktører og deres holdning til rettskilder og juridisk
metode
Jussen som en viktig del av samfunnets styringssystem
Forskjellene mellom jussen og andre fag
Det juridiske studium og den ferdige jurist
Kapittel 4 Rettskildene
Oversikt over de viktigste rettskildefaktorene
Forskjellen mellom lovtekst og rettsregel
De to hovedtypene av rettsregler - "skreven" og "uskreven"
rett
Relevante og irrelevante faktorer
Rettssystemet kan ikke endres ved bruk av "nye rettskilder"
uten grunnlag
Rettsreglene og rettskildene må være allment tilgjengelige
Jurister, reelle hensyn og "politikk"
Holdbare kontra ikke-holdbare oppfatninger av de reelle
hensyn
Kapittel 5 Lovteksten som rettskilde
Hjemmelen for lovgivning i det norske system
Andre lovgivere enn Stortinget
Betydningen av den konstitusjonelle sedvaneretten
Hvordan lover skal fortolkes og anvendes
Juridisk fortolkning og fortolkning på andre felter
Utgangspunktet er lovens ord
Når språkbruken endrer seg
Samme ord og uttrykk i forskjellige lover
Ordene lest i sin sammenheng
De øvrige hjelpemidlene ved lovfortolkning
Lovens forarbeider og forhistorie
Videre drøftelse av lovforarbeidenes betydning
Taushet i lovforarbeidene
Vaghet i lovforarbeidene - hønsehauk-høne-dommen i Rt. 1997
s. 1341
Etterfølgende lovgiveruttalelser
Andre myndigheters praksis
Den alminnelige rettsoppfatning
Innebar "husmordommen" at Høyesterett innførte en ny regel?
Kapittel 6
Fortolkningsmåter eller -resultater
Innskrenkende fortolkning
Bruken av en lov ved fortolkningen av en annen lov
Grunnlovens betydning ved fortolkningen av formelle lover
Kapittel 7 Spørsmål som ikke er regulert ved
lov ("uskreven rett")
Kodifikasjon avsedvaneregler
Ulike former for uskreven rett
Forholdet mellom "uskreven rett" og "skreven rett"
Grunnleggende forskjeller mellom "skreven rett" og "uskreven
rett"
Hva gjelder når et spørsmål ikke reguleres direkte av
lovteksten?
Nærmere om legalitetsprinsippets innhold
Nærmere om legalitetsprinsippets betydning for
rettskildebruken - særlig om konstatering av "allerede gjeldende rettsregler"
Det spesielle prinsipp i Grunnlovens § 96 - ingen straff
uten hjemmel i formell lov
Gradvise endringer i rettskildebildet som ikke krever
hjemmel i formell lov
"Domstolenes rettsskapende virksomhet"
Utviklingen i rettskildematerialet og gjeldende rett er ikke
bare "dommerskapt"
Uholdbar sammenblanding av strafferettens ordning (Grl. §
96) med det generelle legalitetsprinsipp
Legalitetsprinsippet som
begrensning av domstolenes frihet og dermed som rettssikkerhetsgarant
Kapittel
8 Rettspraksis (prejudikater)
Gjentakelse av tidligere resonnement kontra selvstendig
argumentasjonsverdi
Prejudikatene som tillegg til de tidligere
rettskildefaktorene
Ulike oppfatninger om prejudikater
Bør prejudikater ha selvstendig argumentasjonsverdi i en ny
sak?
Situasjonen i gjeldende norsk rettskildepraksis
Anvendelse og fortolkning av prejudikater
Prejudikatvirkning bare for Høyesteretts dommer
Prejudikater i plenum - loven av
25. juni 1926
Fravikelse av plenumsprejudikater
Er det forskjell på hva som er "gjeldende rett" i
Høyesterett, og det som gjelder i andre domstoler?
Kapittel 9 Motstrid mellom rettsregler
Konflikt mellom ulike rettssystemer
Konflikter mellom ulike rettsregler innenfor ett rettssystem
Motstridsprinsippene som
rettskilder
Harmonisering av lover som fastslår likeartede rettsfølger
Ulike relasjoner mellom ulike rettsregler (eller
"foreløpige" eller "tilsynelatende" sådanne) i det norske system
Kapittel 10 Rettsvitenskapens (teoriens)
betydning
Er rettsvitenskapen en egentlig "vitenskap"?
Den faktiske betydningen av juridisk teori
Teoriens indirekte virkninger
Holder den juridiske litteratur et tilfredsstillende nivå?
Personlige holdninger hos teoretikerne
Gjensidig påvirkning mellom juridiske forfattere
Skillet mellom rettskildefaktorene og informasjon om disse
faktorene..
Kapittel 11 Hvordan retten (jussen) anvendes
i praksis
Primære, sekundære og tertiære
rettsregler
Domstolenes rolle - straffesaker
Domstolenes rolle - sivile saker
Behandlingen av sivile saker
Behandlingen avstraffesaker
Forvaltningsorganenes rolle
Kapittel 12 Rett og samfunn
virkemiddel i den demokratiske styringen
Domstolene og dermed juristene som maktfaktorer
Grunnlovsspørsmål og folkerett
Folkerettens prinsipper om kyststatens rådighet over
ressursene.
Demokratisk samfunnsstyring og
individuell rettferdighet
Er jussen "konservativ", "negativ" og "sneversynt"?
Individene og rettssikkerheten
Musikk bedre enn troen på pensum og på personer?.
Avsluttende om rett og samfunn
DEL II
Kapittel 13 Striden om rettskildelære,
rettssikkerhet og samfunnsinteresser
Status for fremstillingen hittil
Behovet for videre drøftelse
Rettskildelæren - ikke bare et abstrakt , teoretisk og
"tørt" terra
Omfanget og styrken av de motsetninger som foreligger - på
det faglige og det personlige plan
Kapittel 14 Striden om påståtte "rettskilder" -
underrettsdommene
Bør underrettsdommer i det hele tatt tilkjennes relevans og
vekt når det gjelder å avgjøre hva som er gjeldende rett for andre enn partene i
saken?.
Nøkkelspørsmålet i diskusjonen
Forsøkene på å få inn andre og "nye" former for
"rettskilder" - til skade for lovforståelsen og de reelle hensyn
"Rettskildevariasjoner", "realisme" og rettssikkerhet
Forsvaret for "underrettsteoriene"
"Hovedrettskildene" i Rt. 1973 s. 679 - skattelovens egen
ordlyd og bakgrunn
Behandlingen av forvaltningspraksis som rettskilde (særlig
om Rt. 1973 s. 679)
Reelle hensyn som viktig i denne diskusjon av
forvaltningspraksis - i motsetning til anvendelse av underrettsdommer som
"rettskilder"
Påstanden om at "utgangspunkt" i en underrettsdom er
avgjørende for en senere forvaltningspraksis' betydning som rettskildefaktor
Hva diskusjonen omkring Rt. 1973 s. 679 (Ibestad Havfiske)
gjelder - sammenfatning
Kapittel 15 Striden om påståtte "rettskilder" -
sivilombudsmannen, departementsskriv m.v
Sivilombudsmannens (eller andre ombudsmenns) uttalelser kan
ikke avgjøre, eller bidra til avgjørelsen av, generelt hva som er gjeldende rett
"Ombudsmanns-teoriene" som årsak til dårligere juridiske
løsninger, og dårligere rettssikkerhet
Rettspraksis som bekrefter at rettslige spørsmål må avgjøres
uavhengig av hva andre jurister, inklusive ombudsmannen, tidligere har uttalt -
Rt. 1982 s. 1625
Rt. 1982 s. 1625 som illustrasjon av den rettsusikkerhet og
den faktiske ulikhet som kan bli forårsaket av uholdbar rettskildebruk, og av
troen på "ombudsmanns-teoretikerne" o.l
Forsøkene på å begrunne påstandene om at
ombudsmannsuttalelser plutselig skulle ha blitt rettskilder i det norske samfunn
Særlig om Boes forsvar for "ombudsmannsteoriene" - forholdet til
sykejournaldommen i Rt. 1977 s.1035 306
Forholdet mellom den "forvaltningsrettslige" tankegang
omkring sivilombudsmannen og tidligere synspunkter i favør av individenes
rettssikkerhet
Særlig om påstandene om at enkelte departementsskriv -
derunder uttalelser fra justisdepartementets lovavdeling - skulle ha blitt
"rettskilder"
Særlig om den såkalte "havlærdommen" i Rt. 1957 s. 33 -
dommen om at stortingsrepresentanters fritakelse etter Grunnlovens § 66 for
"Ansvar" for ytringer også beskytter dem mot søksmål om mortifikasjon
Kapittel 16 Striden om påståtte "rettskilder" - særlig om
teoretikere og andre som antas å være "sakkyndige"
Kan en persons særlige sakkyndighet, eller det at han utøver
kontrollfunksjoner, gjøre uttalelsene til rettskilde?
Særlig om såkalte kontrollfunksjoner
Nærmere om rettskildebruken i plenumsdommen om
De reelle hensyns sentrale betydning i Rt. 1957 s. 33
Det "historiske stoff" i Rt. 1957 s. 33 og dettes betydning
Hva var det justisdepartementets lovavdeling virkelig hadde
sagt om selve det omstridte spørsmålet om forståelsen av Grl. § 66 - i den
uttalelse som det påstås at Høyesterett "tok i betraktning", i Rt. 1957 s. 33?
Særlig om såkalt "radikale" jurister og deres rolle i
striden om rettskildene
Behovet for respekt for den demokratiske lovgivningsprosess
og for de reelle hensyn - i motsetning til spesielle enkeltpersoners meninger om
juridiske spørsmål
Videre drøftelse av teoriene om at uttalelser i "teorien"
skal være blitt rettskilder i Norge
Særlig om "stjerneeksemplet" - Backers teori fra JV 1981 s.
107 om forvaltningslovens anvendelsesområde, og tilslutningen til denne uten at
man kunne "se noen grunn"
Andre eksempler på uholdbar juridisk teori og
skadevirkningene ved å tro på denne
Forsvarsargumenter fra "teori-tilhengerne"
Betydningen av at spørsmålene blir drøftet
Særlig om Høyesteretts dommer og om forskjellen mellom disse
og uttalelser i teorien
Den kvalitative forskjell mellom Høyesterett og teorien
Viktige dommer som illustrerer kvalitetsforskjellen mellom
Høyesteretts synspunkter og det som har vært vanlig i "teorien"
Andre forskjeller mellom rettsvitenskap på den ene side og
ansvarlig politikk eller domsvirksomhet på den annen
Kapittel 17 De reelle hensyn
De reelle hensyns rolle gjennom rettshistorien - eksempler
Den tradisjonelle formulering angående de reelle hensyn og
deres betydning: "sakens (eller "forholdets") natur"
Grunnlovens grenser (1968)
Betydningen av de reelle hensyn i 1970 (strandlovdommen i Rt.
1970 s. 67)
Påstandene fra visse grupper om at de reelle hensyn er
noe nytt (fra 1970-årene eller liknende)
Andre teorier og teoretikere som søker å redusere de reelle
hensyns rolle og betydning
Rettsanvendere samt disses egne vurderinger. Den dobbelte
funksjon - devaluering av de reelle hensyn kombinert med støtte til spesielle
Den "indirekte" uenighet om de reelle hensyn og deres
betydning
Har Eckhoff og hans elever fremmet forståelsen av de reelle
hensyn - eller det stikk motsatte?
Juridisk"historieløshet".
Forholdet mellom begrepet "vurderinger" og begrepet "reelle
hensyn"
Forskjellen mellom reelle hensyn og "vurderinger" i
betydningen verdsettelser
Forskjellen mellom reelle hensyn og avveiningen mellom de
ulike rettskildene
Er det korrekt at reelle hensyn er en faktor som er
forskjellig fra andre, og at forskjellen ligger i rettsanvenderens egen
subjektive opplevelse?
Eckhoffs svekkelse av sin egen fremstilling - med
nedvurdering av de reelle hensyn spesielt i de nyere utgaver
DEL III
Kapittel 18 Kravene til god juridisk metode
Juridisk metode, rettskildelære og gjeldende rett
Betydningen av at grunnprinsippene blir forstått og
respektert
Generell henvisning til fremstillingen foran i del I og 11 i
denne bok
Forståelsen av de reelle hensyn og deres betydning
"Bonus-poengene" for den som forstår de reelle hensyn og
dermed bakgrunnen for en rettsregel
De reelle hensyn som elementer i forsvarlig juridisk metode
- deres tredobbelte rolle
Forskjellen mellom tilegnelse av rettsoppfatninger "på det
enkle plan" og korrekt bruk av rettskildelæren
Om "tenkemaskiner" og "mekanisert etterplapring"
Sammenhengen mellom grunnprinsipper og metode
Ulike former for juridisk metode - i relasjon til
forskjellige rettssamfunn og forskjellige rettssystemer
Forholdet mellom grunnprinsippene i gjeldende rett og
rettskildelæren
Kan vi anvende forskjellige rettskildeprinsipper og
forskjellige "juridiske metoder" i privatrett og offentlig rett, eller for
personer eller organer med ulike funksjoner, som forvaltningsorganer og
domstoler?
Rettsregler, faktum og subsumsjon
"Relevansomgang", "slutningsomgang" og "vektomgang"
Kapittel 19 Operative kjensgjerninger - grunnleggende
begreper
Kompetanse og kompetanseregler
De to hovedtilfeller og hovedbegrunnelser for kompetanse og
for bruken av denne - binding av seg selv kontra binding av andre
Operative kjensgjerninger
Begreper og begrepsbetegnelser
Er avtaler "rettskilder" eller bare en del av "faktum"?
Kontraktsfrihetens prinsipp
Juridisk metode ved avgjørelsen av om en person er blitt
bundet ved det som anføres som et dispositivt utsagn - eller annen frivillig
atferd - fra hans side
Spørsmålene om avtalerettslige bindinger i den offentlige
rett; særlig om binding av offentlig myndighet
Bruk av avtaler (dispositive utsagn) i folkeretten - til
binding av statenes frihet
Grunnspørsmålet om det foreligger (eller: er avgitt) et
dispositivt utsagn
Skadevirkningene ved uholdbare og overdrevne
avtalesynspunkter - særlig i norsk offentlig rett og i folkeretten
Er ugyldighet en følge av "sekundære regler" om
"sanksjoner"?
Rettigheter, rettsforhold og andre "rettslige
karakteristikker"
"Tû-tû" - et spørsmål om rettighetenes realitet
Begrepene "rett", "plikt", "betingelse" og "tillatelse"
Kapittel 20 Grunnprinsipper og metode i privatretten
Grunnelementene i de typisk privatrettslige regler den
enkeltes frihet til å rå seg selv innenfor sitt område, og til å inngå bindende
avtaler med andre
De dispositive utsagn, avtalene og deres rolle i et moderne
samfunn
Hva betyr det at en avtale er "bindende" i juridisk
forstand?
Hovedsynspunkter i avtaleretten: vilje, tillit og
lojalitetskrav
Utarbeidelse av kontrakter
Avtalers innhold og rettsvirkninger
Viktige metodespørsmål i privatretten - anvendelse,
fortolkning og tilsidesettelse av avtaler
Formfrihetens prinsipp - innhold og realiteter
Særlig om gyldighets- og fortolkningsspørsmål i arveretten
Kapittel 21 Grunnprinsipper og metode i offentlig rett
Ulike former for offentlig rett
Hovedsynspunkter om metode i "offentlig rett"
Prinsipper for grunnlovsfortolkning
Nødvendigheten av nye metode-synspunkter, sammenliknet med
en del holdninger som har vært vanlige
Betydningen av Grunnlovens prinsipper som tolkningsfaktorer
Sammenhengen mellom to vesentlige sondringer -
egentlig/uegentlig tilbakevirkning og skranke/fortolkning
Behovet for forsvarlig saksbehandling og forsvarlige
avgjørelser
Konsekvenser for både løsningen av de enkelte
tolkingsspørsmål og for rettskildebruken
Forståelsen av ordet "kan" i lover som gir kompetanse til et
forvaltningsorgan - "forvaltningens frie skjønn"
Partsuttalelser, "høring" og "høringsrunder", saksbehandling
og vedtak
Bruken av ordet "kan" i andre forbindelser
Bruken av ordet "kan" i rettskilde-sammenheng
Kapittel 22 Grunnprinsipper og metode i internasjonal rett
Folkerettens grunnelementer - statenes suverenitet og
avtaler (traktater) mellom dem
Sammenheng og motsetning mellom suverenitet og avtalemessig
binding
Plikten til å respektere den enkelte stats suverenitet
De fundamentale menneskerettigheter
Folkerettens særegenheter - lovgivningsmyndighet,
domsmyndighet og tvangsmakt
Vaghet, treghet og dynamikk
Om å "apply" (anvende) og å "create" (skape) folkerettslige
regler
Domstolsjurisdiksjon i folkeretten
Konsekvensene for den juridiske metode
Internasjonal og "overnasjonal" lovgivningsmyndighet
Betydningen i norsk rett og for norsk juridisk metode av
folkerett, EU-rett og EØS-rett
Folkerettens betydning for hva som skal anses som gjeldende
norsk rett
Lover, traktater og dommer
Stikkordregister