DEL I Kapittel

1 Innledning

Rettsreglenes og jussens betydning

Viktigheten av holdbar (god) metode

Forståelsen av realiteter, reelle hensyn og juridisk metode

Holdbar kontra uholdbar juridisk metode

Siktemålet for denne boken

Oversikt over den videre fremstillingen

Kapittel 2 Rettsreglene, jussen og samfunnet

Hva "juss" er
Hvorfor trenger vi rettsregler?

Makt og rett

 

Nærmere om rettsreglenes funksjoner

Fordeling av goder

Reglene kan ha ulike formål

Staten, samfunnet og rettsreglene

Skikk og bruk

Moralregler og religion

Rettsreglene og rettsapparatet

Rettensorganer
Folkestyre(demokrati)

Utviklingen i statens og rettsreglenes innflytelse

Offentlig rett og privatrett
Rettigheter som "tillitsverv" på samfunnets vegne?

Folkerett- internasjonale rettsregler

Brudd med rettssystemet - revolusjon og sivil ulydighet

Kapittel 3  Hvordan rettsreglene blir til

Fra en "marsboers" synspunkt

Hva ordet "rett" dekker

Ulike oppfatninger om hva "rett" er

Forholdet mellom "virkelighet" og "gyldighet"

"Realistiske" definisjoner av "gjeldende rett"

Er rettsregler det "som egner seg"?

Rettskildene og rettskildelæren

Kompetanseregler og handlingsregler

Hvordan lover blir til

Ulike aktører og deres holdning til rettskilder og juridisk metode

Jussen som en viktig del av samfunnets styringssystem

Forskjellene mellom jussen og andre fag

Det juridiske studium og den ferdige jurist

Kapittel 4 Rettskildene

Hva er rettskilder?

Oversikt over de viktigste rettskildefaktorene

Forskjellen mellom lovtekst og rettsregel

De to hovedtypene av rettsregler - "skreven" og "uskreven" rett

Relevante og irrelevante faktorer

Rettssystemet kan ikke endres ved bruk av "nye rettskilder" uten grunnlag

Rettsreglene og rettskildene må være allment tilgjengelige

Jurister, reelle hensyn og "politikk"

Holdbare kontra ikke-holdbare oppfatninger av de reelle hensyn

Kapittel 5 Lovteksten som rettskilde

 

Innledning

Begrepet lov

Hjemmelen for lovgivning i det norske system

Andre lovgivere enn Stortinget

Betydningen av den konstitusjonelle sedvaneretten

Hvordan lover skal fortolkes og anvendes

Juridisk fortolkning og fortolkning på andre felter

Utgangspunktet er lovens ord

Lovtekst og rettsregel

Vaghet og flertydighet

Når språkbruken endrer seg

Samme ord og uttrykk i forskjellige lover

Ordene lest i sin sammenheng

Setningsbygningen

De øvrige hjelpemidlene ved lovfortolkning

Lovens formål

Lovens forarbeider og forhistorie

Videre drøftelse av lovforarbeidenes betydning

Taushet i lovforarbeidene

Vaghet i lovforarbeidene - hønsehauk-høne-dommen i Rt. 1997 s. 1341

 

Etterfølgende lovgiveruttalelser

 

Reelle hensyn
Rettspraksis

Andre myndigheters praksis
"Publikumssedvaner"

Den alminnelige rettsoppfatning

Mer om "husmordommen"
Innebar "husmordommen" at Høyesterett innførte en ny regel?

Kapittel 6 Fortolkningsmåter eller -resultater

Innledning

Presiserende fortolkning

Innskrenkende fortolkning

Utvidende fortolkning

Analogiskfortolkning

Mer om fortolkningsmåter

Antitetiskfortolkning

Bruken av en lov ved fortolkningen av en annen lov

Grunnlovens betydning ved fortolkningen av formelle lover
"Bokstavfortolkning"

Kapittel 7 Spørsmål som ikke er regulert ved lov ("uskreven rett")

Hva"uskreven rett" betyr
"Uskreven rett" i dag

Kodifikasjon avsedvaneregler

Ulike former for uskreven rett

Forholdet mellom "uskreven rett" og "skreven rett"

Domstolenes avgjørelser

Grunnleggende forskjeller mellom "skreven rett" og "uskreven rett"

Hva gjelder når et spørsmål ikke reguleres direkte av lovteksten?

Legalitetsprinsippet

Nærmere om legalitetsprinsippets innhold

Nærmere om legalitetsprinsippets betydning for rettskildebruken - særlig om konstatering av "allerede gjeldende rettsregler"

Det spesielle prinsipp i Grunnlovens § 96 - ingen straff uten hjemmel i formell lov

Gradvise endringer i rettskildebildet som ikke krever hjemmel i formell lov

"Domstolenes rettsskapende virksomhet"

Utviklingen i rettskildematerialet og gjeldende rett er ikke bare "dommerskapt"

Uholdbar sammenblanding av strafferettens ordning (Grl. § 96) med det generelle legalitetsprinsipp

 

Legalitetsprinsippet som begrensning av domstolenes frihet og dermed som rettssikkerhetsgarant
i

 Kapittel 8 Rettspraksis (prejudikater)

Hva er et prejudikat?

Begrepet "rettspraksis"

Gjentakelse av tidligere resonnement kontra selvstendig argumentasjonsverdi

Prejudikatene som tillegg til de tidligere rettskildefaktorene

Ulike oppfatninger om prejudikater

Bør prejudikater ha selvstendig argumentasjonsverdi i en ny sak?

Situasjonen i gjeldende norsk rettskildepraksis

Anvendelse og fortolkning av prejudikater

Prejudikatvirkning bare for Høyesteretts dommer

 

Prejudikater i plenum - loven av 25. juni 1926

Fravikelse av plenumsprejudikater

Er det forskjell på hva som er "gjeldende rett" i Høyesterett, og det som gjelder i andre domstoler?

Kapittel 9 Motstrid mellom rettsregler

Innledning

Konflikt mellom ulike rettssystemer

Konflikter mellom ulike rettsregler innenfor ett rettssystem

Lex superior
Lex posterior
Lex specialis

 

Motstridsprinsippene som rettskilder

Harmonisering av lover som fastslår likeartede rettsfølger

Ulike relasjoner mellom ulike rettsregler (eller "foreløpige" eller "tilsynelatende" sådanne) i det norske system

Kapittel 10 Rettsvitenskapens (teoriens) betydning

Rettsdogmatikken

Er rettsvitenskapen en egentlig "vitenskap"?

Den faktiske betydningen av juridisk teori

Teoriens indirekte virkninger

Holder den juridiske litteratur et tilfredsstillende nivå?

Personlige holdninger hos teoretikerne

Gjensidig påvirkning mellom juridiske forfattere

Skillet mellom rettskildefaktorene og informasjon om disse faktorene..

Kapittel 11 Hvordan retten (jussen) anvendes i praksis

 

Primære, sekundære og tertiære rettsregler

Samfunnets maktmonopol
Rettsundersåttenes rolle

Domstolenes rolle - straffesaker

Domstolenes rolle - sivile saker

Behandlingen av sivile saker

Behandlingen avstraffesaker

Tvangsfullbyrdelse

Advokatenes oppgaver

Forvaltningsorganenes rolle

Kapittel 12 Rett og samfunn

virkemiddel i den demokratiske styringen

Domstolene og dermed juristene som maktfaktorer

Grunnlovsspørsmål og folkerett

Folkerettens prinsipper om kyststatens rådighet over ressursene.

 

Demokratisk samfunnsstyring og individuell rettferdighet

Er jussen "konservativ", "negativ" og "sneversynt"?

Individene og rettssikkerheten

Musikk bedre enn troen på pensum og på personer?.

Uenigheter eksisterer

Om norsk oljebeskatning.

Avsluttende om rett og samfunn

DEL II

Kapittel 13 Striden om rettskildelære, rettssikkerhet og samfunnsinteresser

Status for fremstillingen hittil
Behovet for videre drøftelse
Rettskildelæren - ikke bare et abstrakt , teoretisk og "tørt" terra
Behovet for strid
Omfanget og styrken av de motsetninger som foreligger - på det faglige og det personlige plan
Kapittel 14 Striden om påståtte "rettskilder" - underrettsdommene
Bør underrettsdommer i det hele tatt tilkjennes relevans og vekt når det gjelder å avgjøre hva som er gjeldende rett for andre enn partene i saken?.
Nøkkelspørsmålet i diskusjonen
Forsøkene på å få inn andre og "nye" former for "rettskilder" - til skade for lovforståelsen og de reelle hensyn
"Rettskildevariasjoner", "realisme" og rettssikkerhet
Forsvaret for "underrettsteoriene"
"Hovedrettskildene" i Rt. 1973 s. 679 - skattelovens egen ordlyd og bakgrunn
Behandlingen av forvaltningspraksis som rettskilde (særlig om Rt. 1973 s. 679)
Reelle hensyn som viktig i denne diskusjon av forvaltningspraksis - i motsetning til anvendelse av underrettsdommer som "rettskilder"
Påstanden om at "utgangspunkt" i en underrettsdom er avgjørende for en senere forvaltningspraksis' betydning som rettskildefaktor
Hva diskusjonen omkring Rt. 1973 s. 679 (Ibestad Havfiske) gjelder - sammenfatning
Kapittel 15 Striden om påståtte "rettskilder" - sivilombudsmannen, departementsskriv m.v
Sivilombudsmannens (eller andre ombudsmenns) uttalelser kan ikke avgjøre, eller bidra til avgjørelsen av, generelt hva som er gjeldende rett
"Ombudsmanns-teoriene" som årsak til dårligere juridiske løsninger, og dårligere rettssikkerhet
Rettspraksis som bekrefter at rettslige spørsmål må avgjøres uavhengig av hva andre jurister, inklusive ombudsmannen, tidligere har uttalt - Rt. 1982 s. 1625
Rt. 1982 s. 1625 som illustrasjon av den rettsusikkerhet og den faktiske ulikhet som kan bli forårsaket av uholdbar rettskildebruk, og av troen på "ombudsmanns-teoretikerne" o.l
Forsøkene på å begrunne påstandene om at ombudsmannsuttalelser plutselig skulle ha blitt rettskilder i det norske samfunn
Særlig om Boes forsvar for "ombudsmannsteoriene" - forholdet til sykejournaldommen i Rt. 1977 s.1035 306
Forholdet mellom den "forvaltningsrettslige" tankegang omkring sivilombudsmannen og tidligere synspunkter i favør av individenes rettssikkerhet
Særlig om påstandene om at enkelte departementsskriv - derunder uttalelser fra justisdepartementets lovavdeling - skulle ha blitt "rettskilder"
Særlig om den såkalte "havlærdommen" i Rt. 1957 s. 33 - dommen om at stortingsrepresentanters fritakelse etter Grunnlovens § 66 for "Ansvar" for ytringer også beskytter dem mot søksmål om mortifikasjon
Kapittel 16 Striden om påståtte "rettskilder" - særlig om teoretikere og andre som antas å være "sakkyndige"
Kan en persons særlige sakkyndighet, eller det at han utøver kontrollfunksjoner, gjøre uttalelsene til rettskilde?
Særlig om såkalte kontrollfunksjoner
Nærmere om rettskildebruken i plenumsdommen om
De reelle hensyns sentrale betydning i Rt. 1957 s. 33
Det "historiske stoff" i Rt. 1957 s. 33 og dettes betydning
Hva var det justisdepartementets lovavdeling virkelig hadde sagt om selve det omstridte spørsmålet om forståelsen av Grl. § 66 - i den uttalelse som det påstås at Høyesterett "tok i betraktning", i Rt. 1957 s. 33?
Særlig om såkalt "radikale" jurister og deres rolle i striden om rettskildene
Behovet for respekt for den demokratiske lovgivningsprosess og for de reelle hensyn - i motsetning til spesielle enkeltpersoners meninger om juridiske spørsmål
Videre drøftelse av teoriene om at uttalelser i "teorien" skal være blitt rettskilder i Norge
Særlig om "stjerneeksemplet" - Backers teori fra JV 1981 s. 107 om forvaltningslovens anvendelsesområde, og tilslutningen til denne uten at man kunne "se noen grunn"
Andre eksempler på uholdbar juridisk teori og skadevirkningene ved å tro på denne
Forsvarsargumenter fra "teori-tilhengerne"
Betydningen av at spørsmålene blir drøftet
Særlig om Høyesteretts dommer og om forskjellen mellom disse og uttalelser i teorien
Den kvalitative forskjell mellom Høyesterett og teorien
Viktige dommer som illustrerer kvalitetsforskjellen mellom Høyesteretts synspunkter og det som har vært vanlig i "teorien"
Andre forskjeller mellom rettsvitenskap på den ene side og ansvarlig politikk eller domsvirksomhet på den annen
Kapittel 17 De reelle hensyn
De reelle hensyns rolle gjennom rettshistorien - eksempler
Den tradisjonelle formulering angående de reelle hensyn og deres betydning: "sakens (eller "forholdets") natur"
Grunnlovens grenser (1968)
Betydningen av de reelle hensyn i 1970 (strandlovdommen i Rt. 1970 s. 67)
Påstandene fra visse grupper om at de reelle hensyn er noe nytt (fra 1970-årene eller liknende)
Andre teorier og teoretikere som søker å redusere de reelle hensyns rolle og betydning
Rettsanvendere samt disses egne vurderinger. Den dobbelte funksjon - devaluering av de reelle hensyn kombinert med støtte til spesielle
Den "indirekte" uenighet om de reelle hensyn og deres betydning
Har Eckhoff og hans elever fremmet forståelsen av de reelle hensyn - eller det stikk motsatte?
Juridisk"historieløshet".
Forholdet mellom begrepet "vurderinger" og begrepet "reelle hensyn"
Forskjellen mellom reelle hensyn og "vurderinger" i betydningen verdsettelser
Forskjellen mellom reelle hensyn og avveiningen mellom de ulike rettskildene
Er det korrekt at reelle hensyn er en faktor som er forskjellig fra andre, og at forskjellen ligger i rettsanvenderens egen subjektive opplevelse?
Eckhoffs svekkelse av sin egen fremstilling - med nedvurdering av de reelle hensyn spesielt i de nyere utgaver
DEL III Kapittel 18 Kravene til god juridisk metode
Juridisk metode, rettskildelære og gjeldende rett
Betydningen av at grunnprinsippene blir forstått og respektert
Generell henvisning til fremstillingen foran i del I og 11 i denne bok
Forståelsen av de reelle hensyn og deres betydning
"Bonus-poengene" for den som forstår de reelle hensyn og dermed bakgrunnen for en rettsregel
De reelle hensyn som elementer i forsvarlig juridisk metode - deres tredobbelte rolle
Forskjellen mellom tilegnelse av rettsoppfatninger "på det enkle plan" og korrekt bruk av rettskildelæren
Om "tenkemaskiner" og "mekanisert etterplapring"
Sammenhengen mellom grunnprinsipper og metode
Ulike former for juridisk metode - i relasjon til forskjellige rettssamfunn og forskjellige rettssystemer
Forholdet mellom grunnprinsippene i gjeldende rett og rettskildelæren
Kan vi anvende forskjellige rettskildeprinsipper og forskjellige "juridiske metoder" i privatrett og offentlig rett, eller for personer eller organer med ulike funksjoner, som forvaltningsorganer og domstoler?
Rettsregler, faktum og subsumsjon
"Relevansomgang", "slutningsomgang" og "vektomgang"
Kapittel 19 Operative kjensgjerninger - grunnleggende begreper
Kompetanse og kompetanseregler
De to hovedtilfeller og hovedbegrunnelser for kompetanse og for bruken av denne - binding av seg selv kontra binding av andre
Operative kjensgjerninger
Begreper og begrepsbetegnelser
Er avtaler "rettskilder" eller bare en del av "faktum"?
Kontraktsfrihetens prinsipp
Formfrihetens prinsipp
Juridisk metode ved avgjørelsen av om en person er blitt bundet ved det som anføres som et dispositivt utsagn - eller annen frivillig atferd - fra hans side
Spørsmålene om avtalerettslige bindinger i den offentlige rett; særlig om binding av offentlig myndighet
Bruk av avtaler (dispositive utsagn) i folkeretten - til binding av statenes frihet
Grunnspørsmålet om det foreligger (eller: er avgitt) et dispositivt utsagn
Skadevirkningene ved uholdbare og overdrevne avtalesynspunkter - særlig i norsk offentlig rett og i folkeretten
Gyldighet og ugyldighet
Er ugyldighet en følge av "sekundære regler" om "sanksjoner"?
Rettigheter, rettsforhold og andre "rettslige karakteristikker"
"Tû-tû" - et spørsmål om rettighetenes realitet
Begrepene "rett", "plikt", "betingelse" og "tillatelse"
Kapittel 20 Grunnprinsipper og metode i privatretten
Grunnelementene i de typisk privatrettslige regler den enkeltes frihet til å rå seg selv innenfor sitt område, og til å inngå bindende avtaler med andre
De dispositive utsagn, avtalene og deres rolle i et moderne samfunn
Hva betyr det at en avtale er "bindende" i juridisk forstand?
Løfter og påbud
Hovedsynspunkter i avtaleretten: vilje, tillit og lojalitetskrav
Utarbeidelse av kontrakter
Avtalers innhold og rettsvirkninger
Viktige metodespørsmål i privatretten - anvendelse, fortolkning og tilsidesettelse av avtaler
Formfrihetens prinsipp - innhold og realiteter
Lovbestemte formkrav
Særlig om gyldighets- og fortolkningsspørsmål i arveretten
Kapittel 21 Grunnprinsipper og metode i offentlig rett
Ulike former for offentlig rett
Hovedsynspunkter om metode i "offentlig rett"
Prinsipper for grunnlovsfortolkning
Nødvendigheten av nye metode-synspunkter, sammenliknet med en del holdninger som har vært vanlige
Betydningen av Grunnlovens prinsipper som tolkningsfaktorer
Sammenhengen mellom to vesentlige sondringer - egentlig/uegentlig tilbakevirkning og skranke/fortolkning
Forvaltningsretten
Behovet for forsvarlig saksbehandling og forsvarlige avgjørelser
Konsekvenser for både løsningen av de enkelte tolkingsspørsmål og for rettskildebruken
Forståelsen av ordet "kan" i lover som gir kompetanse til et forvaltningsorgan - "forvaltningens frie skjønn"
Partsuttalelser, "høring" og "høringsrunder", saksbehandling og vedtak
Forskjellen fra avtaler
Bruken av ordet "kan" i andre forbindelser
Bruken av ordet "kan" i rettskilde-sammenheng
Kapittel 22 Grunnprinsipper og metode i internasjonal rett
Folkerettens grunnelementer - statenes suverenitet og avtaler (traktater) mellom dem
Sammenheng og motsetning mellom suverenitet og avtalemessig binding
Plikten til å respektere den enkelte stats suverenitet
De fundamentale menneskerettigheter
Folkerettens særegenheter - lovgivningsmyndighet, domsmyndighet og tvangsmakt
Vaghet, treghet og dynamikk
Om å "apply" (anvende) og å "create" (skape) folkerettslige regler
Domstolsjurisdiksjon i folkeretten
Konsekvensene for den juridiske metode
Internasjonal og "overnasjonal" lovgivningsmyndighet
Betydningen i norsk rett og for norsk juridisk metode av folkerett, EU-rett og EØS-rett
Folkerettens betydning for hva som skal anses som gjeldende norsk rett
EU, EØS og norsk rett
Lover, traktater og dommer Stikkordregister